日前，金巧巧與謝晉遺孀狀告宋祖德名譽(yù)侵權(quán)案相繼宣判，宋祖德兩案皆敗，被判令公開(kāi)道歉，賠償損失。自詡“網(wǎng)上紀(jì)委”的宋祖德，早已引發(fā)諸多明星抗議，但起訴并勝訴的，金巧巧案尚屬首例。

　　網(wǎng)絡(luò)是不是一些人用來(lái)進(jìn)行人身攻擊的天然“擋箭牌”？要打網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟，到底難在哪里？新通過(guò)的《侵權(quán)責(zé)任法》能不能打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，保護(hù)公民權(quán)益？本報(bào)專(zhuān)訪金巧巧代理律師楊大民。

　　最擔(dān)心證據(jù)問(wèn)題，如果他說(shuō)這個(gè)叫宋祖德的博客不是他本人的，是冒他的名字開(kāi)的，我就必須查他的博客登記信息，但此類(lèi)信息多數(shù)是假的。

　　有一個(gè)例子特別恰當(dāng)，你在自己家的花園可以種花種草，也可以養(yǎng)寵物，但總不能種罌粟吧？道理就在這兒，你不能在博客上想寫(xiě)什么就寫(xiě)什么。

　　如果要求網(wǎng)站立刻刪除所有侮辱性的東西，一個(gè)個(gè)審查是很難的，如果沒(méi)刪除，又找不到發(fā)貼人，都由網(wǎng)站承擔(dān)責(zé)任，網(wǎng)站會(huì)不會(huì)不堪重負(fù)？

　　宋祖德被“冒名”？注冊(cè)信息真實(shí)性是關(guān)鍵

　　新京報(bào)：在金巧巧之前，楊麗娟也曾起訴過(guò)宋祖德，但以失敗告終，法院判定楊麗娟無(wú)法證明三篇“罵人”的博文來(lái)源于宋祖德的個(gè)人博客，因?yàn)橄嚓P(guān)文章已經(jīng)刪除了。作為金巧巧的代理律師，在訴訟之前，你最擔(dān)心的是什么？

　　楊大民：最擔(dān)心的也是證據(jù)問(wèn)題。如果他說(shuō)這個(gè)叫宋祖德的博客不是他本人的，雖然照片是他的照片，名字是他的名字，但是冒他的名字開(kāi)的，那我就必須查他的博客登記信息，也就是注冊(cè)時(shí)提交給網(wǎng)站的一套資料，看能不能最后證實(shí)那個(gè)人就是他。但這些信息能不能查到，以及登記時(shí)填報(bào)的是不是真實(shí)信息，都是我比較擔(dān)心的。

　　第二個(gè)，網(wǎng)絡(luò)信息瞬息萬(wàn)變，博客文章包括頁(yè)碼點(diǎn)擊率都隨時(shí)可以刪改，當(dāng)你準(zhǔn)備找他論理時(shí)，他馬上就刪掉了，固定證據(jù)非常難。楊麗娟案中，原告方打印出來(lái)的文章，對(duì)方不承認(rèn)是自己寫(xiě)的，而且你上網(wǎng)再去找確實(shí)也找不到，案子敗訴就是這個(gè)原因。

　　新京報(bào)：那你是怎么為起訴做準(zhǔn)備的？

　　楊大民：立案前，我就已經(jīng)把所有文章公證了，包括網(wǎng)頁(yè)、文章內(nèi)容、跟帖評(píng)論，甚至點(diǎn)擊率，全部做了公證。這意味著我已經(jīng)把證據(jù)鎖定了。

　　然后一立案，他完全沒(méi)有想到我們會(huì)起訴他，可能他也覺(jué)得罵的人太多了，但站出來(lái)起訴他的名人，我們可能是國(guó)內(nèi)第一例。當(dāng)時(shí)他的第一反應(yīng)是不可能，但案子已經(jīng)立了，有一些風(fēng)聲出去了，第二個(gè)動(dòng)作他想把這些文章做一些處理，但這個(gè)時(shí)候已經(jīng)沒(méi)有意義了，證據(jù)已經(jīng)鎖定。

　　新京報(bào)：等開(kāi)庭的時(shí)候，宋祖德一方是怎么答辯的？

　　楊大民：首先他認(rèn)可博客刊載了這兩篇文章，但他說(shuō)這個(gè)文章不是自己寫(xiě)的，而是一個(gè)叫劉信達(dá)的人寫(xiě)的，他只是轉(zhuǎn)載。

　　這樣我的第一個(gè)顧慮就沒(méi)有了，因?yàn)樗�認(rèn)可這個(gè)博客是他的，而且承認(rèn)了博客中刊載過(guò)這兩篇文章，只是原創(chuàng)和轉(zhuǎn)載的區(qū)別。

　　新京報(bào)：如果他真的提出，宋祖德之名被人冒用了，那個(gè)博客不是他的，你怎么應(yīng)對(duì)？前段時(shí)間，誹謗女演員殷桃的文章出來(lái)后，宋祖德就曾辯稱(chēng)“博客是別人冒充他的名義寫(xiě)的”，自己是“李逵遇到李鬼”，“也非常氣憤”。

　　楊大民：如果他真的這么講，就需要法官打開(kāi)他的博客后臺(tái)，查看當(dāng)時(shí)登記注冊(cè)的信息到底是誰(shuí)。當(dāng)然，問(wèn)題在于，目前很多注冊(cè)信息都不是真實(shí)的。這確實(shí)是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代給法律出的一道難題，也是一個(gè)有待社會(huì)各方共同研究的新課題。

　　還有一個(gè)辦法，道理類(lèi)似于民法上的“表見(jiàn)代理”制度，即通過(guò)人們長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)你博客的點(diǎn)擊，以及普通人的認(rèn)知和感受，你作為公眾人物，我們從法律上推定這個(gè)宋祖德就是你本人，哪怕背后注冊(cè)信息顯示的人不是你，你也要承擔(dān)法律責(zé)任。

　　博客是私人日志？公開(kāi)的博客就是媒體

　　新京報(bào)：宋祖德一方還提出了哪些答辯意見(jiàn)？

　　楊大民：兩點(diǎn)：第一他說(shuō)文章是轉(zhuǎn)載的，不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樽髡咄�意他轉(zhuǎn)載了，而且博客是私人日志，類(lèi)似于寫(xiě)日記，不是媒體。

　　第二，他說(shuō)，你怎么能證實(shí)此金巧巧就是彼金巧巧？說(shuō)他的這個(gè)博客文章屬于文學(xué)創(chuàng)作，主人公是虛擬的人叫金巧巧，所以可以想像，可以夸張，可以虛構(gòu)。

　　新京報(bào)：你這邊怎么反駁的？

　　楊大民：第一個(gè)反駁理由是，任何一個(gè)轉(zhuǎn)載行為本身只要原作者同意，確實(shí)沒(méi)有問(wèn)題，但問(wèn)題在于你轉(zhuǎn)載的內(nèi)容本身是違法的，是侵犯他人權(quán)益的，是侮辱性、誹謗性、具有主觀惡性的語(yǔ)言，你具有審查的義務(wù)，如果不做審查繼續(xù)轉(zhuǎn)載，就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。法院最后采信了這個(gè)觀點(diǎn)。

　　新京報(bào)：關(guān)于博客是私人日志，審查義務(wù)低于媒體，你們是怎么反駁的？

　　楊大民：博客是私人日志，這沒(méi)問(wèn)題，但分兩種情況，一種情況是上了鎖的私人日志，即設(shè)了密碼，只有一個(gè)人或者幾個(gè)人可以看到；但一旦你的博客是公開(kāi)的，就是另一種情況了，它向公眾傳播，性質(zhì)發(fā)生變化，盡管還叫私人日志，寫(xiě)的是私人的東西，但性質(zhì)上已經(jīng)跟媒體一樣了，你當(dāng)然有審查的義務(wù)，這是必須的。

　　有一個(gè)例子我覺(jué)得特別恰當(dāng)，你在自己家的花園，可以種花種草，也可以養(yǎng)點(diǎn)寵物，但你總不能種罌粟吧？道理就在這兒了，你不能在自己的博客上想寫(xiě)什么就寫(xiě)什么。

　　新京報(bào)：關(guān)于“此金巧巧非彼金巧巧”，你們又是怎么反駁的？

　　楊大民：從兩個(gè)方面進(jìn)行批駁，一個(gè)是，他的兩篇文章里，都出現(xiàn)了一些細(xì)節(jié)，比如內(nèi)地女星金巧巧、金巧巧在誰(shuí)誰(shuí)的片子里飾演一個(gè)角色，根據(jù)這些職業(yè)信息，公眾有理由相信，他講的金巧巧就是我的原告。

　　第二個(gè)，兩篇文章還提到現(xiàn)實(shí)生活中的人，一個(gè)是黃光裕，另一個(gè)是吳啟華。吳啟華跟金巧巧以前曾經(jīng)可能是朋友，而黃光裕金巧巧根本不認(rèn)識(shí)，但黃光裕是現(xiàn)實(shí)生活中一個(gè)公眾人物，從這些信息出發(fā)也能認(rèn)定他說(shuō)的金巧巧就是我的原告，法院也支持了我們的意見(jiàn)。

　　要不要告網(wǎng)站？新法律讓網(wǎng)站不堪重負(fù)

　　新京報(bào)：我比較好奇，你們?yōu)槭裁礇](méi)有起訴網(wǎng)站？按照以往的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)網(wǎng)站發(fā)帖或?qū)懖┛颓謾?quán)，一般都會(huì)將網(wǎng)站列為共同被告，因?yàn)榧幢惆l(fā)貼人匿名，找不到，也可以讓網(wǎng)站來(lái)賠償。

　　楊大民：從法律角度上說(shuō)當(dāng)然可以把網(wǎng)站列進(jìn)來(lái)，但沒(méi)有列主要有幾點(diǎn)考慮，一個(gè)是怕焦點(diǎn)太散了，這是訴訟上的一個(gè)策略。

　　再一個(gè)，我們認(rèn)為，真正侵權(quán)的并不是網(wǎng)站，它只是一個(gè)平臺(tái)，是一個(gè)中性的東西，是被動(dòng)的，而這兩個(gè)人利用了網(wǎng)絡(luò)去侵犯別人的名譽(yù)權(quán)，是有主觀惡意在里面的。

　　但是，法院依然在庭審之后，主動(dòng)向三個(gè)網(wǎng)站發(fā)出了司法建議函，要求它們對(duì)類(lèi)似的文章加強(qiáng)監(jiān)管。

　　新京報(bào)：剛剛通過(guò)的《侵權(quán)責(zé)任法》專(zhuān)門(mén)對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)做了規(guī)定，其中提到，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)利用網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為的，網(wǎng)站“在接到通知后未及時(shí)采取必要措施”，以及“知道而未采取必要措施”時(shí)，要承擔(dān)連帶責(zé)任。你覺(jué)得這個(gè)條款是否合理？對(duì)解決金巧巧案有幫助嗎？

　　楊大民：首先，第三十六條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施”。這個(gè)條款是一把利劍，它給了公民一種權(quán)利，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)侵害本人權(quán)益時(shí)，可以第一時(shí)間通知網(wǎng)站刪除相關(guān)文章，否則網(wǎng)站要承擔(dān)法律責(zé)任。

　　但也存在隱患。比如，很多文章沒(méi)有署自己的真名字，還有一次性使用IP地址，發(fā)完帖子就閃了，然后被很多人轉(zhuǎn)來(lái)轉(zhuǎn)去。但按照新法的規(guī)定，網(wǎng)站“知道而未采取必要措施”要承擔(dān)連帶責(zé)任。”我舉個(gè)例子，比如我用“善良的小貓”做網(wǎng)名攻擊你，我是在河北一個(gè)網(wǎng)吧里，登錄海南的天涯網(wǎng)，罵的北京的你，然后就閃了。如果要求網(wǎng)站立刻刪除所有侮辱性的東西，一個(gè)個(gè)審查是很難很難的，如果沒(méi)有刪除，又找不到真實(shí)的發(fā)帖人，都由網(wǎng)站承擔(dān)連帶責(zé)任，網(wǎng)站會(huì)不會(huì)不堪重負(fù)？

　　新京報(bào)：按你這個(gè)邏輯往下推，網(wǎng)站為了避免處罰，會(huì)不會(huì)只要有一點(diǎn)可能涉及侵權(quán)的帖子，就馬上刪掉，“寧可錯(cuò)殺一千，不可漏掉一個(gè)”？

　　楊大民：完全有可能。

　　因?yàn)樘�子是不是侵�?quán)，不是那么容易判定的，甚至最終需要法院來(lái)判定。但如果網(wǎng)站一接到投訴電話(huà)或者感覺(jué)有可能侵權(quán)，就刪除帖子，會(huì)不會(huì)侵害公民的言論自由？以后，檢舉揭發(fā)類(lèi)的帖子會(huì)不會(huì)大量減少？這是非常需要討論的議題。

　　但反過(guò)來(lái)，假如網(wǎng)站放寬口子，看到帖子后或者接到投訴后，判斷帖子沒(méi)有侵權(quán)，不刪除，一旦將來(lái)法院判決構(gòu)成侵權(quán)，網(wǎng)站就要承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣的話(huà)，賠償金額會(huì)不會(huì)特別巨大？這都是非常需要討論的議題。

　　- 案件點(diǎn)評(píng)：宋祖德案提出四個(gè)法律問(wèn)題

　　這個(gè)案件作為典型的利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案，在《侵權(quán)責(zé)任法》通過(guò)之際，非常值得研究，它涉及四方面法律問(wèn)題，都具有新意。

　　第一，“冒名”與“實(shí)名”。

　　宋祖德經(jīng)常辯稱(chēng)，文章不是自己寫(xiě)的，有人“冒用”了他的名字。面對(duì)這樣的抗辯，在網(wǎng)絡(luò)虛名制下取證非常難。

　　有網(wǎng)民可能會(huì)試圖利用網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，作為侵權(quán)責(zé)任的“擋箭牌”，他們覺(jué)得，反正也找不到我，即使找到了，也不能證明就是我說(shuō)的。

　　這樣的問(wèn)題由來(lái)已久，若想解決，就應(yīng)該加快實(shí)名制建設(shè)。

　　很多人反對(duì)實(shí)名，認(rèn)為會(huì)導(dǎo)致輿論自由的枯萎。其實(shí)這種擔(dān)心是多慮的：首先，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名只存在注冊(cè)階段，網(wǎng)友發(fā)帖時(shí)不必使用真實(shí)姓名；其次，網(wǎng)民的真實(shí)身份資料是加密保存的，嚴(yán)禁泄露，否則，網(wǎng)站將承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，甚至刑事責(zé)任；最后，新出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》可能導(dǎo)致網(wǎng)站承擔(dān)過(guò)重責(zé)任，實(shí)名可以增加網(wǎng)民法律風(fēng)險(xiǎn)，平衡網(wǎng)站利益。

　　第二，“此金巧巧非彼金巧巧”問(wèn)題。

　　新聞侵權(quán)的一個(gè)重要抗辯事由，就是“對(duì)號(hào)入座”，說(shuō)的是報(bào)道的人物本不是這個(gè)人，而他卻強(qiáng)硬地根據(jù)自己的特征與報(bào)道一廂情愿的進(jìn)行“對(duì)號(hào)”，以此來(lái)主張侵權(quán)責(zé)任。法律對(duì)“對(duì)號(hào)入座”是不予支持的。

　　現(xiàn)實(shí)中，我們衡量“對(duì)號(hào)入座”的標(biāo)準(zhǔn)，主要是以一個(gè)中立第三人的眼光，去判斷報(bào)道中的人是不是特定人：如果大家在看了報(bào)道后都說(shuō)這個(gè)人就是特定人，那么這就不是“對(duì)號(hào)入座”，侵權(quán)人要承擔(dān)責(zé)任；如果大家看報(bào)道后，都認(rèn)為這個(gè)人不是特定人的話(huà)，這就是“對(duì)號(hào)入座”，侵權(quán)人不承擔(dān)責(zé)任。

　　第三，網(wǎng)站不能承受之重。

　　依《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(網(wǎng)站)的責(zé)任，分兩個(gè)層次：一，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)站侵權(quán)的發(fā)生，而網(wǎng)站怠于采取措施的，對(duì)損害擴(kuò)大部分與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；二，網(wǎng)站如果知道網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)侵權(quán)，而沒(méi)有采取必要措施的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　本條以?xún)蓚�(gè)“連帶責(zé)任”說(shuō)明了對(duì)待網(wǎng)站責(zé)任冷酷的態(tài)度。網(wǎng)站與網(wǎng)民同作為被告，比起來(lái)，肯定是網(wǎng)站有錢(qián)，又好找，所以在實(shí)踐中，網(wǎng)站往往成了“替罪羊”，很冤。

　　憂(yōu)慮不僅于此，根據(jù)對(duì)該法第三十六條第三款的理解，勢(shì)必要對(duì)網(wǎng)站苛以對(duì)網(wǎng)民發(fā)布訊息承擔(dān)事先審查義務(wù)。網(wǎng)站只是一個(gè)媒介，網(wǎng)民每天可以將億萬(wàn)訊息放到網(wǎng)上，網(wǎng)站不可能，也沒(méi)有權(quán)力對(duì)網(wǎng)民發(fā)布的訊息進(jìn)行審查，讓網(wǎng)站替網(wǎng)民承擔(dān)責(zé)任，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)站大規(guī)模關(guān)閉博客服務(wù)和BBS等服務(wù)項(xiàng)目。

　　這涉及輿論自由的權(quán)利，孰輕孰重，茲事體大，值得深慮。

　　第四，網(wǎng)站與侵權(quán)網(wǎng)民的“連帶責(zé)任”。

　　我認(rèn)為，第三十六條規(guī)定的連帶責(zé)任應(yīng)該理解為“不真正連帶責(zé)任”。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)說(shuō)到底，還是網(wǎng)民利用網(wǎng)站平臺(tái)去侵害他人權(quán)益的行為，因此存在一個(gè)最終責(zé)任人。網(wǎng)站在為網(wǎng)民承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，有權(quán)再向侵權(quán)的網(wǎng)民追償，以彌補(bǔ)自己的損失。　

　　點(diǎn)評(píng)人：朱巍(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士，兼職律師)

　　- 鏈接《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條

　　網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　———2009年12月26日全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)(趙繼成 采訪整理）