在“萬里大造林”案中，該公司董事長被判有期徒刑，不過法院對代言人何慶魁獲得的488萬元代言費是否合法沒有表態(tài)。(據(jù)《成都商報》1月5日報道)名人代言遭遇虛假廣告，何慶魁不是第一個，鄧婕的三鹿奶粉廣告、葛優(yōu)的億霖集團廣告、郭德綱的減肥茶廣告都曾成為輿論焦點。名人代言虛假廣告，是否要退回代言費，是否要承擔賠償責任，《廣告法》也沒有明確規(guī)定。

　　我國《廣告法》僅規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的侵權(quán)責任。像萬畝大造林公司一樣，廣告主是被推銷的商品或者服務的提供者，因此如果其發(fā)布虛假廣告，則其主觀上的故意很容易證明。

　　但是，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者卻和廣告主不一樣，他們是廣告主的合同相對人，是將廣告主的思想傳播給社會公眾的媒介，相對于廣告主而言，其僅僅是一種手段。實際上，有時候廣告主會選擇動物或者卡通人物作為產(chǎn)品或者服務的代言人，比如米老鼠。從這一點來看，何慶魁們的地位類似于具有工具性的廣告經(jīng)營者和發(fā)布者。廣告主違法與否，也并不是廣告代言人承擔法律責任的必然結(jié)果。因此，想要讓何慶魁們退回代言費，甚至承擔對受害人的損害賠償責任，必須有一個前提，那就是何慶魁們主觀上具有過錯，即明知或者應知自己所代言的廣告為非法，仍然設計、制作、發(fā)布廣告。

　　名人進行廣告代言，需要做的審核工作實際有很多，他們必須對產(chǎn)品或者服務承擔一定的審核義務。就像我們普通人購買一種新的產(chǎn)品，接受一種新的服務一定會試用一段時間，或者打聽一下產(chǎn)品及服務的市場信譽度，如果實踐證明該產(chǎn)品及服務是物美價廉的，那么我們才會選用。成龍在霸王洗發(fā)水廣告中就明確談到，自己代言的這個產(chǎn)品已經(jīng)過自己及“陳家班”較長時間的使用，效果良好。

　　對于代言人而言，他應該查看廣告主的生產(chǎn)許可證、商標注冊證、專利證書等相關證書和資質(zhì)。甚至他應該繞開廣告主直接到相應的消費群體中進行調(diào)查研究，以防范廣告主對其可能的欺詐行為。此外，代言人還應該持續(xù)關注代言產(chǎn)品及服務的質(zhì)量，我們愿意相信鄧婕在代言三鹿奶粉廣告之初，履行了相應的審核義務，但我的問題是，她的關注、審核是持續(xù)的嗎，是否履行了動態(tài)的審核義務？

　　一言以蔽之，名人在代言時必須履行像自己使用該產(chǎn)品或者接受該服務一樣的注意義務。如果何慶魁們沒有履行這樣的義務，他們就有了過錯，而承擔法律責任也就在所難免了。而“沒有過錯,也要承擔責任”，是中國民法學界對無過錯責任的普遍理解。順便說一句，雖然我國“侵權(quán)責任法”仍在制定中，但在侵權(quán)法領域并不存在沒有事實法律依據(jù)的問題，如《民法通則》的第106條，即“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。

　　□袁雪石(中國人民大學民商事法律科學研究中心兼職研究員）