如果司法無力在自由裁量權(quán)的行使上贏得客觀公正的名頭，那么立法在將這種認定罪與非罪的權(quán)力“下放”給司法裁判就要慎之又慎重。

　　近日，黑龍江省檢察院檢察長姜偉在媒體撰文稱，為與《聯(lián)合國反腐敗公約》對接，受賄罪應(yīng)從兩方面進行修改，其一就是修改賄賂犯罪中賄賂內(nèi)容的界定。因為《聯(lián)合國反腐敗公約》中“賄賂”的內(nèi)容被明文規(guī)定為“不正當好處”，我國刑法則將“賄賂”的內(nèi)容直接限定為“財物”，把財物之外的利益排除在賄賂內(nèi)容之外。這也就意味著，性賄賂入罪將再度成為輿論關(guān)注的焦點。

　　其實性賄賂入罪與否的爭論早已有之，在2001年3月，全國人大代表趙平女士就曾提出刑法應(yīng)增設(shè)“性賄賂罪”的議案。這一提議在當時雖然贏得輿論的一片叫好聲，但卻不被法學(xué)界所首肯。因為，在法律人的視野中，性賄賂能否入罪至少涉及到個人隱私、性道德等本屬私領(lǐng)域的問題，搞不好還會模糊國家法律和私人生活的界限，淪為一種善意的惡。

　　從法理上講，任何國家的法律，都應(yīng)該努力讓其和道德有一個相對明確的分野，畢竟，過多地將道德問題納入法律調(diào)整的范疇，會導(dǎo)致法律暴政的泛濫。隨著人們法治意識的不斷增強，越來越多的人已經(jīng)認識到，兩個成年男女之間的婚外性行為，僅僅關(guān)乎道德而無關(guān)法律。而在這一點上，手握公權(quán)力的公職人員也應(yīng)當“法律面前人人平等”。這也就是說，很多時候，屬于道德范疇的生活作風(fēng)問題，不應(yīng)當因婚外性行為的對象是否具有公職身份而有所區(qū)別。

　　真正能讓這種婚外性行為從生活作風(fēng)問題轉(zhuǎn)變成法律上的罪刑問題，前提只有一個，就是性交易也能是利益客體，并且當事人有以此謀求公職人員為不當行為的主觀意圖。正如我們很容易把社會中利益區(qū)分為財產(chǎn)利益和精神利益一樣，性交易成為官員獲取的精神利益之一種并無太大的理論障礙，但關(guān)鍵之處在于，謀求不當利益的主觀意圖如何來論證，畢竟，在認定犯罪時，法律需要疑罪從無，而與官員之間的婚外性行為，“往前一步是法律”，即性賄賂罪，而“退后一步是生活作風(fēng)”，即純屬道德調(diào)整。

　　正如法律雖然很多時候不能將道德和法律劃分得涇渭分明，但法律依然還是要“知其不可為而為之”一樣，性賄賂罪也同樣，其最大的難點不在于是否能夠入罪，而是如何認定罪與非罪之間的界限，這很大程度上只有而且必須依賴于審理案件的法官的自由裁量權(quán)。也只有經(jīng)過具體情況具體分析之后，法律才有必要將原本僅僅是生活問題的問題上升需要以犯罪來打擊的“丑惡現(xiàn)象”。

　　我不想從理論上探討司法是否應(yīng)當有這樣的自由裁量權(quán)，我更關(guān)心的是司法能否公正地承受得起這種自由裁量權(quán)。如果司法無力在自由裁量權(quán)的行使上贏得客觀公正的名頭，那么立法在將這種認定罪與非罪的權(quán)力“下放”給司法裁判就要慎之又慎重。畢竟，自由裁量運用的不當必然帶來司法腐敗，將行政腐敗轉(zhuǎn)移成司法腐敗，不僅腐敗“濤聲依舊”，而且也會讓法治建設(shè)大打折扣，如果說行政腐敗還可能而且可以由“正義的最后一道防線”司法來規(guī)制的話，那么司法的腐敗只能讓公眾喪失對法治的信心。

　　我不是在籠統(tǒng)地指責(zé)司法腐敗，但必須指明的是，任何的法治建構(gòu)，都是一種利害權(quán)衡的結(jié)果，至少在我看來，性賄賂的不入罪，是一個兩害相權(quán)取其輕的問題，是要容忍行政腐敗還是容忍司法腐敗。也只有當我們的司法制度的建構(gòu)能夠完善到可以有效控制司法腐敗時，性賄賂入罪才不會是一個偽問題。更何況，在目前的前提下，對于公職人員的“疑似性受賄”，還有行政上以及黨紀上的相應(yīng)規(guī)制，而這在很多時候不受司法中的“自由裁量”之困局的困擾。

　　(來源：法制日報，作者：賀方)