《刑法修正案(七)草案》(以下簡稱《草案》)擬將刑法第三百九十五條規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑，一定程度契合了社會對反腐敗的期待，但是，由于刑法第三百九十五條同時規(guī)定了巨額財產(chǎn)來源不明罪和隱瞞境外存款罪兩個罪名，司法實踐中對巨額財產(chǎn)來源不明罪中的“財產(chǎn)”究竟指官員的全部“財產(chǎn)”還是僅僅指“境內(nèi)財產(chǎn)”，存在比較大的爭議。第一種觀點認為，對其“境內(nèi)”的財產(chǎn)應(yīng)以巨額財產(chǎn)來源不明罪處理，對其境外的財產(chǎn)以隱瞞境外存款罪處理，然后數(shù)罪并罰。第二種觀點認為，應(yīng)以境內(nèi)和境外財產(chǎn)的總和追究其巨額財產(chǎn)來源不明罪，并對其境外財產(chǎn)追究隱瞞境外存款罪，然后數(shù)罪并罰。第三種觀點認為，數(shù)罪并罰違反了“禁止重復評價原則”，應(yīng)以境內(nèi)和境外財產(chǎn)的總和追究其巨額財產(chǎn)來源不明罪。

　　筆者認為，第一種觀點的弊端顯而易見:即變相鼓勵官員向境外轉(zhuǎn)移非法所得，因為官員如能“成功”地將其貪污、受賄的全部或大部分巨額財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至境外，如果被查獲，其境內(nèi)的財產(chǎn)可能尚不足以構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，而以隱瞞境外存款罪處理，最高刑也不過二年;即使數(shù)罪并罰，因其財產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，境內(nèi)財產(chǎn)可能也達不到數(shù)額特別巨大，最高刑也不可能超過五年，實際上縱容了犯罪。

　　一般認為，一個正常的具有完全民事行為能力的自然人，對于自己的所有收入不管合法或非法，都應(yīng)知道來源于何處。當司法機關(guān)責令其說明來源，否則要追究其刑事責任時，他應(yīng)當完全“能夠”說明其來源，而不可能是“無法”說明。之所以不說明，那只能是因為行為人避重就輕，在明知巨額財產(chǎn)來源不明罪的量刑明顯比按其真實來源定罪量刑要輕得多的情況下“拒不說明”�？梢哉f，巨額財產(chǎn)來源“不明”實質(zhì)為“隱瞞”，如果“不明”來源是合法所得，當事人不需要也完全沒有必要隱瞞。因此，財產(chǎn)在“境內(nèi)”或“境外”，應(yīng)當不影響本罪的構(gòu)成。而刑法之所以規(guī)定了隱瞞境外存款罪，主要是為了加強對國家工作人員財產(chǎn)狀況的監(jiān)督，防止犯罪分子將違法犯罪所得存入境外銀行逃避監(jiān)管。如果行為人將數(shù)額巨大的非法所得分別存在境內(nèi)和境外，并不能說明其合法來源時，應(yīng)屬于牽連犯，對被告人應(yīng)擇一重罪認定，構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪。

　　綜上，筆者認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪中的“財產(chǎn)”應(yīng)當既包括境內(nèi)財產(chǎn)，也包括境外存款。

　　(作者：徐清 單位：江蘇省南通市人民檢察院)