繼上期討論了相關(guān)國家懲治“老鼠倉”行為的法律及規(guī)定，本期我們聚焦巨額財產(chǎn)來源不明罪。由于現(xiàn)行刑法對此罪的刑罰過輕，被戲稱為腐敗分子的“避難所”、“免死牌”，此次修訂是否能有所改變，值得期待�？v觀國外立法，關(guān)于此罪的罪名各有不同，構(gòu)成要件也各異。然而，此次修改若要真的發(fā)揮作用，還需配套“陽光法律”

　　法定刑擬提高 “避難所”難避難

　　8月25日，十一屆全國人大常委會第四次會議首次審議的《刑法修正案(七)》草案，擬對巨額財產(chǎn)來源不明罪進(jìn)行修正。早在1988年，全國人大常委會通過補(bǔ)充規(guī)定就確立了巨額財產(chǎn)來源不明罪。1997年修訂后的我國刑法第395條對該罪作了明確規(guī)定：國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳。草案除將原條文中的“本人不能說明其來源是合法的”改為“本人不能說明其來源的”外，重點(diǎn)將本罪的法定最高刑期從原來的五年提高到十年。

　　所謂巨額財產(chǎn)來源不明罪，是指國家工作人員的財產(chǎn)和支出明顯超過合法收入，差額巨大，而本人又不能說明其來源是合法的行為。

　　草案之所以提出對巨額財產(chǎn)來源不明罪進(jìn)行修正，主要是因?yàn)�，本罪與貪污、受賄等犯罪的法定刑規(guī)定輕重相差懸殊(貪污和受賄罪最高可以判處死刑，而來源不明的財產(chǎn)動輒百萬、千萬，卻獲刑不超過五年)，從而導(dǎo)致有人將本罪戲稱為是腐敗分子的“避難所”、“免死牌”。

　　國外罪名雖不同 均納入反腐體系

　　國內(nèi)外刑法理論和司法實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，雖然巨額財產(chǎn)來源不明罪的設(shè)定存在“有罪推定”、“舉證責(zé)任倒置”和“取消了追訴時效”等弊端，但是盡管如此，世界上不少國家和地區(qū)(尤其是亞洲地區(qū))仍將巨額財產(chǎn)來源不明罪作為反貪污、賄賂犯罪體系中的主要組成部分，并認(rèn)為該罪的設(shè)定對于抑制腐敗、預(yù)防貪污、受賄犯罪和節(jié)約司法成本等有著無法替代的重要作用。

　　國外多數(shù)國家及地區(qū)通常是以反貪性質(zhì)的單行法律來規(guī)定財產(chǎn)來源不明犯罪的。例如，新加坡的防止賄賂法、沒收貪污所得利益法；泰國的反貪污法、關(guān)于官員申報資產(chǎn)和負(fù)債的王室法令；馬來西亞的防止腐敗法；香港的防止貪污條例、防止賄賂條例；巴基斯坦的防止腐敗法；印度的防止腐敗法等法律中均有基本類似的規(guī)定。

　　盡管世界上較多國家和地區(qū)單行法律中規(guī)定有本罪，但相關(guān)罪名卻并不相同。例如，泰國將其規(guī)定為濫用職權(quán)罪；巴基斯坦和印度則將其規(guī)定為刑事不良罪；有一些國家將其直接規(guī)定為貪污罪，如新加坡；有些國家則將其規(guī)定為受賄罪，如文萊、印度等；還有一些國家和地區(qū)將其規(guī)定為官方、雇員擁有來歷不明財產(chǎn)罪，如我國的香港地區(qū)；而菲律賓、韓國和我國的臺灣則將其規(guī)定為拒不申報或虛假申報財產(chǎn)罪。

　　財產(chǎn)范圍各異 構(gòu)成要件不同

　　在各國規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明犯罪中，需要說明來源的財產(chǎn)范圍規(guī)定也有所不同。有的明確規(guī)定財產(chǎn)或者支出均屬于需要說明來源的財產(chǎn)范圍，也有的只規(guī)定財產(chǎn)而不包括支出。有的國家，如新加坡，還規(guī)定公職人員在說明財產(chǎn)來源時，必須逐一列舉本人、配偶和子女擁有或者占有的全部動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，并且詳細(xì)說明通過購買、送禮、遺贈、繼承或者其他方式取得所列各項(xiàng)財產(chǎn)的日期。

　　另有些國家和地區(qū)則具體規(guī)定了需要說明來源的財產(chǎn)種類。例如，泰國相關(guān)法律規(guī)定財產(chǎn)范圍包括：現(xiàn)金、銀行及其他金融機(jī)構(gòu)存款；資本投資、債券和股票；公債、賬單和彩券；借出款；土地、房屋和建筑、車輛；權(quán)利和特許權(quán)；債務(wù)等。我國臺灣地區(qū)則規(guī)定需要說明來源的財產(chǎn)范圍包括：不動產(chǎn)、船舶、汽車及航空器；一定金額以上之存款、外幣、有價證券及其他有相當(dāng)價值之財產(chǎn)；一定金額以上之債權(quán)、債務(wù)及對各種事業(yè)之投資；公職人員之配偶及未成年子女之相關(guān)財產(chǎn)等。

　　總之，為有效查清公職人員財產(chǎn)的具體數(shù)額、并防止公職人員將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到其他人名下，進(jìn)而逃避法律的追究，境外的法律通常規(guī)定財產(chǎn)的主體除了公職人員本人以外，一般還包括配偶、父母、成年子女、弟妹、代理人、受托人、受贍養(yǎng)者等。同時根據(jù)財產(chǎn)的多樣性和復(fù)雜性特點(diǎn)，境外法律通常均規(guī)定財產(chǎn)的形式不僅包括了有形財產(chǎn)，而且還包括債權(quán)、債務(wù)、無形財產(chǎn)等。

　　另外，對于何為不能說明來源，達(dá)到何種程度為不能說明來源才能構(gòu)成犯罪，境外法律的規(guī)定也不盡相同。泰國法律規(guī)定當(dāng)事人要達(dá)到“不能證實(shí)他的財富是合法所得”的程度，才可能構(gòu)成犯罪；馬來西亞法律規(guī)定當(dāng)事人只要“不能滿意予以說明的”，即可構(gòu)成犯罪；文萊法律則規(guī)定當(dāng)事人“不能作出令人滿意的解釋”，即可構(gòu)成犯罪；埃及法律中使用了“無法證明”一詞；尼日利亞法令則要求“未能予以滿意說明的”。

　　配套“陽光法律” 確立說明義務(wù)

　　需要指出的是，不少國家和地區(qū)在規(guī)定巨額財產(chǎn)來源不明罪時，一般均專門通過法律規(guī)定與該罪有密切聯(lián)系的公職人員財產(chǎn)申報制度，即所謂的“陽光法律”。

　　筆者認(rèn)為，從某種角度看，巨額財產(chǎn)來源不明罪之所以具有強(qiáng)大威力，完全是因?yàn)樗�的設(shè)立是以官員財產(chǎn)申報制度的建立為前提的。財產(chǎn)申報中只要有不正當(dāng)財產(chǎn)被懷疑，公職人員就必須有澄清的義務(wù)，而沒有所謂沉默權(quán)。被喻為“陽光法”的公職人員財產(chǎn)申報制度源于1883年英國的凈化選舉、防止腐敗法。它對于約束和規(guī)范政府公務(wù)人員的行為，反腐倡廉，樹立政府和公務(wù)人員的良好形象發(fā)揮著重要作用。

　　到目前為止，美國、法國、澳大利亞、新加坡、泰國、韓國、印度、以及我國的臺灣和香港地區(qū)等都確立了此項(xiàng)制度。其中美國、韓國、臺灣的財產(chǎn)申報制度較為全面和完善。

　　建立申報制度 緩解法律困境

　　在我國，對于設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪利弊的評判一直是眾說紛紜。依筆者之見，這些爭議產(chǎn)生的主要原因在于：我國尚未建立真正法律意義上的財產(chǎn)申報制度，而巨額財產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立又必須以此制度的建立為前提。由此導(dǎo)致現(xiàn)行刑法有關(guān)巨額財產(chǎn)來源不明罪無論在立法的正當(dāng)性上，還是在立法技術(shù)上，都存在許多無法克服的缺陷。在此情況下，該罪在司法實(shí)踐中遭遇尷尬處境和學(xué)界爭論不止也就完全可以理解了。

　　筆者認(rèn)為，如果刑法修正案草案能夠順利通過的話，我們需要考慮的問題應(yīng)該是，盡快制定有關(guān)公職人員財產(chǎn)申報的法律，也即從法律層面盡快形成完整、系統(tǒng)的財產(chǎn)制度，將巨額財產(chǎn)來源不明罪設(shè)計成為純粹的不作為犯，以拒不申報、虛假申報行為作為追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，即建構(gòu)拒不申報、虛假申報財產(chǎn)之類的犯罪。(劉憲權(quán))

　　(作者系中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會副會長、華東政法大學(xué)刑法學(xué)教授)