什么是公共利益？
對于征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，《物權(quán)法》第42條規(guī)定，必須是“為了公共利益的需要”。因為實在難以界定，《物權(quán)法》沒有明確規(guī)定什么是“公共利益”。在討論中，有學(xué)者提出，在法學(xué)上，這里的“公共利益”稱之為不確定概念。其界定應(yīng)該由法官決定。法官需要在個案上通過創(chuàng)造性的裁判來賦予公共利益基本的判斷標準，即把公共利益具體化。
有學(xué)者強調(diào)對“公共利益”必須作嚴格的限定解釋。因為公共利益被濫用的次數(shù)太多了，開發(fā)商喜歡這塊地，就找規(guī)劃部門改規(guī)劃，讓規(guī)劃部門下一個拆遷通知，這個地就是他的了。公共利益的界定理論上不難下定義，但是應(yīng)該引入程序正義的理念。既然是個人所有的房子，具有合法的國有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，所以要認定公共利益，不能不尊重所有人的話語權(quán)。而這方面的現(xiàn)行法律制度是有缺憾的。
有學(xué)者從憲法與行政法的視角提出，公共利益的界定是沒有辦法加以列舉的。以前在討論起草中華人民共和國征收征用法時，也列舉了很多的條款，比如說修學(xué)校、高速公路之類的，但是具體類別很難做出明確的界定。最后討論確定應(yīng)該要引入一個程序性條款，讓被拆遷主體投票。如果贊成票超過一定的比例就是公共利益。公共利益當中到底能否包含商業(yè)目的，對此也有一些不同的理解。世界各國的發(fā)展都不再僅僅把鐵路、公園、學(xué)�？醋魇羌兇獾墓怖�，還有一些其他的商業(yè)目標，包括可能是地方政府為了本地發(fā)展所做的規(guī)劃建設(shè)(包括拆遷)都可以被看作是公共利益。
有學(xué)者從訴訟法的視角提出，民事訴訟法當中也有所謂的公益訴訟，實際上就是涉及到公共利益的訴訟。這個公共利益怎么判斷，我們從訴訟法的角度通常考慮這么幾個因素：首先這個糾紛當中涉及到的應(yīng)該是多數(shù)人的利益而不是一個人的利益，而一個人的利益有時候也可能會是公共利益，但是多數(shù)人的利益通常是公共利益。但通常也并非必然，也可能是私人利益的簡單相加。但是多數(shù)人的利益符合一定條件就很容易轉(zhuǎn)化成公共利益，而且這個利益一定是長久性、穩(wěn)定性的利益，且并不是一個隱性的利益。第三個標準，公共利益應(yīng)該是連接性的利益，共損共榮，而且起到鋪墊的作用。第四個更直觀的標準，其往往是傾向于非經(jīng)濟利益，比如說城市的發(fā)展、城市的規(guī)劃，城市的規(guī)劃一般來說是一個非經(jīng)濟的利益。
有學(xué)者強調(diào)認為，商業(yè)利益是否就一定不是公共利益？商業(yè)利益和公共利益二者是否是對立的？在談?wù)摴怖娴慕缍藴实臅r候，大家反復(fù)提到兩個案子，一個是輝瑞案件，還有一個是帝國大廈拆遷案。美國紐約建帝國大廈的時候也遭遇到釘子戶。但最后法官說，這個地方如果拆掉，將來建起帝國大廈以后，對紐約的發(fā)展是有利的，因此是公共利益。輝瑞案件也好，帝國大廈也好，法官都沒有因為其是私人開發(fā)，而否認是公共利益。Windows給比爾蓋茨帶來了無窮的財富，但是也使世界進入了網(wǎng)絡(luò)時代，我們每個人都是受益者，我們不能陷入單純的思維來認定公共利益。
有律師從法律實務(wù)的視角提出，作為拆遷政策，有根據(jù)商業(yè)利益開發(fā)和公共利益開發(fā)的兩種類型。二者如何區(qū)別呢？土地管理法和房地產(chǎn)管理法有相關(guān)規(guī)定，一些建設(shè)項目可以以劃撥的方式獲得土地。對此可以理解為，以劃撥方式獲得土地的建設(shè)項目應(yīng)該更靠近公共利益，有國家機關(guān)的用地，軍事單位的用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地，學(xué)校、養(yǎng)老院等公益事業(yè)的用地，國家重點扶持的交通、水利等公用設(shè)施建設(shè)用地等。這些都應(yīng)該是公共利益的領(lǐng)域。但是這些設(shè)施的開發(fā)行為有的是政府主導(dǎo)的，有的可能就是開發(fā)商代替政府做的。比如政府沒有錢，可能要引入一些開發(fā)商進來，開發(fā)商賺取幾年的運行費。所以區(qū)分公共利益和商業(yè)行為，只要符合用途，就應(yīng)該是公共利益，不是這個用途的，就應(yīng)該屬于商業(yè)行為。
有學(xué)者認為，抽象地界定公共利益是不可能的，但在個案中卻是可能的。公共利益的界定本身是對個人自由的限制問題。因此這里有一個利弊衡量，平衡取舍的問題，也就是說，所得與所失哪一個更值得保護，這是一個判斷的問題。如果是從城市的發(fā)展，市容的美化角度為理由，否定私人財產(chǎn)權(quán)，利弊的取舍是失衡的。
如何界定公共利益
有學(xué)者認為，應(yīng)該由法院去判斷什么是公共利益。但有學(xué)者認為，雖然應(yīng)該是將公共利益的決策程序更多的交給法院。但是在現(xiàn)在的中國，尤其是在城市房屋拆遷管理條例繼續(xù)有效的情況下，法官是走不到這一步的�，F(xiàn)行的拆遷管理條例設(shè)定了行政的程序，做出一個行政裁決，這種裁決生效是具體行為行政，有兩條路可以選，一個是房地產(chǎn)管理部門自己去強制執(zhí)行，另外就是向人民法院申請強制執(zhí)行，就是非訴強制執(zhí)行，法官進行的僅僅是行政要件的審查而不是合法性的審判，因為不是行政訴訟案件而只是非訴強制執(zhí)行的問題，最多法官拒絕執(zhí)行，但是之后房地產(chǎn)管理部門還是有執(zhí)行的權(quán)力存在。
有學(xué)者認為，公共利益確實很難判斷。從程序機制來講就是實體解決不了問題靠程序來解決，怎么解決？就是大家討論形成合議，多數(shù)人的就是真理，少數(shù)人的意見只能被界定為和正確答案相反的意見和觀點，少數(shù)人的利益只能在多數(shù)人的意見得到尊重的基礎(chǔ)上才能受到兼顧。國外有學(xué)者就提出首先要尊重多數(shù)人的利益，同時兼顧少數(shù)人的利益。歸根到底這個要由法院來判斷。法院來判斷可能會考慮前面講的幾個因素。葉林教授提出的問題實際上涉及到的并非公共利益的判斷問題，而是一個多數(shù)人的決策機制，就是民事權(quán)利的限制性的處分。民事權(quán)利有的時候像破產(chǎn)一樣，破產(chǎn)里有一個強制性的破產(chǎn)程序，多數(shù)人都通過了，少數(shù)人不妥協(xié)，要少數(shù)服從多數(shù)。這個機制引進到民事權(quán)利的行使范疇里，這也是現(xiàn)代社會的新型的產(chǎn)物，在近代社會以個人為本位的歷史時代，這個問題很難出現(xiàn)。
政府在房屋征用拆遷中扮演怎樣的角色
在現(xiàn)實的拆遷中政府到底承擔(dān)什么角色？有學(xué)者提出，在拆遷條例中政府有這樣幾個角色，第一是發(fā)放拆遷許可證。其次是政府頒發(fā)給拆遷人的許可證，允許它拆遷了。之后政府就退回去了，讓拆遷人和被拆遷戶去談，去簽補償和拆遷協(xié)議，簽成協(xié)議就走民事訴訟程序，簽不成協(xié)議必須要經(jīng)過政府的行政裁決，之后就是具體行政行為了。其只能通過行政復(fù)議和行政程序進行。從目前調(diào)研的案件看，幾乎申請裁決的絕大部分都是拆遷人，被拆遷人提出裁決的很少，或者通過這種裁決拿到利益的很少，幾乎沒有。第三個角色——執(zhí)行裁決。政府做出的拆遷的裁決生效之后，立刻就可以執(zhí)行。這是政府在拆遷中的三個角色。這意味著，當事人如果不聽話，政府都可以出面來解決。
有學(xué)者提出，政府官員應(yīng)該要記住三句話，多聽、少說、多服務(wù)。政府應(yīng)該是服務(wù)型的政府，對于開發(fā)商和業(yè)主要一碗水端平。但是現(xiàn)在的印象好象不是這樣。公眾的感覺好像是政府往往和開發(fā)商是合伙人，或者一致行動人，或者利害關(guān)系人，但是也很少拿到證據(jù)，但是法律上的證據(jù)是有的，政府出讓土地賺錢了。如果做不到一碗水端平，只能會加劇當前的信譽株連的現(xiàn)象，進一步貶損政府的信用度。是否能適度地向處于弱勢地位的被拆遷人予以適度的傾斜，包括多推出一些行政調(diào)解的措施，不僅是拆遷，包括當前工商局、質(zhì)監(jiān)局在處理消費者侵權(quán)案件中，也可以加強行政調(diào)解。對付奸商最有力的手段就是政府公權(quán)力，民眾更多是老弱婦孺。無論是規(guī)劃也好，做出拆遷行政裁決也罷，都應(yīng)當體現(xiàn)慎重二字的基本精神。如果行政許可太濫了，就不值錢了。
有律師提出，行政機關(guān)在拆遷活動中的角色如何界定至關(guān)重要�，F(xiàn)在大多數(shù)的拆遷行為，不管是政府作為主體在開發(fā)建設(shè)、修路、架橋，還是開發(fā)商進行的城市建設(shè)，總體來講都是以政府為主導(dǎo)的。我們認為政府應(yīng)該介入晚一些，應(yīng)該強化服務(wù)職能、調(diào)節(jié)職能，不能動輒啟動行政強制程序來進行強制拆遷。
《城市房屋拆遷管理條例》急需修訂
有學(xué)者認為，從這個案件應(yīng)當引起深思，提出質(zhì)疑和審查《城市房屋拆遷管理條例》的合法性問題。根據(jù)我國的憲法修正案，公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償�！段餀�(quán)法》規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。這里的法律指的是狹義的法律，立法法的第8條規(guī)定對非國有財產(chǎn)的征收要用法律來設(shè)定，由此看來，城市房屋拆遷管理條例是一個違反立法法的無效條例。另外，所有的拆遷只要拿到拆遷許可之后，后面的程序會按照《城市房屋拆遷管理條例》規(guī)定的程序去進行。而要申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證，申請人應(yīng)該向房屋所在地的市縣人民政府提交下列資料，其中最重要的是國有土地使用權(quán)批準文件。而在這個時候原有房屋并沒有被拆遷，房屋的所有者還擁有房屋的所有權(quán)和一定年限土地使用權(quán)。為什么在這個特定的點上在一個物上會出現(xiàn)兩種權(quán)利？按照《物權(quán)法》的一物一權(quán)，這個規(guī)定是站不住。
有學(xué)者進一步認為，我們關(guān)注這一事件不僅是拆遷本身的問題，要進一步拓展到呼吁建立四個程序，第一要建立公共利益的認定程序，第二是規(guī)劃程序，按照規(guī)劃法由規(guī)劃委納入規(guī)劃，地是干什么的？是商業(yè)還是體育及文化設(shè)施。第三是國有土地使用權(quán)的回購程序。把使用權(quán)從第一個人那里買回來，也避免了一女兩嫁的現(xiàn)象，還沒有和丈夫離婚呢，又把閨女嫁給別人了，這怎么行？政府作為最誠實的“人”，不要搞一女兩嫁。第四才是拆遷程序。每個環(huán)節(jié)都對應(yīng)著相應(yīng)的司法救濟和民事訴訟、刑事訴訟的救濟。
有律師認為，《物權(quán)法》頒布之后，希望對《城市房屋拆遷管理條例》進行修訂。對于任何人來講，自己家的房子被拆除或者被拆遷都是一個重大的事件。希望現(xiàn)行《城市房屋拆遷管理條例》修訂以后，對私人財產(chǎn)保護的有效性大幅度提高。(袁祥 吳春岐）
