近日，國土資源部強調(diào)指出：小產(chǎn)權房實質(zhì)是違法建筑，違反土地管理法律，違反城鄉(xiāng)規(guī)劃、建設管理的法律，違反相關政策，各地要嚴格依法查處大量存在的小產(chǎn)權房等違法用地、違法建筑行為。此番表態(tài)，讓小產(chǎn)權房再次成為人們關注的焦點。

　　小產(chǎn)權房的問題，在我國由來已久。對于小產(chǎn)權房，社會上也一直存在著截然對立的不同意見。如何解決小產(chǎn)權房問題，不僅成了擺在各級政府面前的一道棘手難題，也直接考驗著相關部門的能力和智慧。小產(chǎn)權房目前尷尬的現(xiàn)狀，讓我們對小產(chǎn)權房能否開禁和如何開禁的探討有了現(xiàn)實意義。

　　———編者的話

　　在小產(chǎn)權房屋的權屬和轉(zhuǎn)讓問題上，確實存在著現(xiàn)實的尷尬：一方面，農(nóng)民簽約轉(zhuǎn)讓住房后，可隨時申請宣布買賣無效，只需向買方償還價款，即可收回賣出的房屋，這不僅在觀念上摧毀了契約的效力，還將誘發(fā)社會公眾對契約的普遍蔑視；另一方面，法律承認農(nóng)民擁有小產(chǎn)權房屋的所有權，卻不允許城市居民購買農(nóng)民房屋，這在事實上否認了農(nóng)民對于房屋的所有權。如何破解小產(chǎn)權房屋的權屬和轉(zhuǎn)讓難題，已成為各界矚目的話題。

　　法律是社會關系的穩(wěn)定器，法律安定是社會秩序安定的保障。在小產(chǎn)權房屋問題上，相關法律、政策及解釋的不確定性是公眾面前的最大問題。前段時間，小產(chǎn)權房屋轉(zhuǎn)正問題初見曙光，城鄉(xiāng)建設部和地方政府不斷釋放小產(chǎn)權轉(zhuǎn)正的信號，一些法院也傾向于從寬解釋小產(chǎn)權的法律地位。深圳市頒布的《關于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》則大幅提升了小產(chǎn)權轉(zhuǎn)正的社會預期。然而，國土資源部官員在幾天后的簡短表態(tài)，徹底擊碎了小產(chǎn)權房屋購買者的轉(zhuǎn)正美夢，似乎一夜之間又回到了從前。不斷變化的政策和政策解釋，無疑加劇了小產(chǎn)權房屋購買者的擔憂，沒有購買小產(chǎn)權房屋的人們則竊喜沒有掉入小產(chǎn)權的陷阱。

　　但如果完全把小產(chǎn)權政策的頻繁變化歸咎于城鄉(xiāng)建設部或行政機關的執(zhí)法活動，無疑是不甚公平的。我國法律法規(guī)其實從未公開承認小產(chǎn)權的大門，行政機關作為法律的執(zhí)行者應該嚴格執(zhí)行法律，不能逾越法律規(guī)定承認小產(chǎn)權的地位。在這個意義上，小產(chǎn)權房屋地位的不確定主要是立法而非執(zhí)法問題。當然，行政執(zhí)法機關的執(zhí)法活動存在失誤，相關執(zhí)法活動時緊時松，讓人不知所從。嚴格地說，行政機關執(zhí)法只是實現(xiàn)法治的手段之一，即使行政機關沒有執(zhí)法，也絕不說明大家可以背離法律規(guī)定，私下進行小產(chǎn)權房的建設和交易。然而，我們至今也沒有充分的理由說明小產(chǎn)權房在倫理上缺乏正當性。

　　我國農(nóng)村土地大都屬于村民集體所有而不是國家所有。如果要求先完成對集體土地的征收，再由國家將土地出讓給開發(fā)商，這就意味著國家最終通過征收集體土地而得到利益。村民集體組織自愿將土地轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商違反了法律規(guī)定，在倫理上卻又難以指責。法律規(guī)定與社會正當性之間存在明顯的沖突，這才是降低執(zhí)法效果的根源。在法律沒有得到修改時，如果行政機關明確確認小產(chǎn)權的法律地位，允許或者放任小產(chǎn)權房屋交易，這才是更可怕的問題。這就意味著，如果不修改法律，就幾乎沒有辦法根治小產(chǎn)權房屋的問題。

　　無論民眾如何評價，立法者在小產(chǎn)權房屋的轉(zhuǎn)正問題上始終猶豫不決。有的學者認為，貿(mào)然轉(zhuǎn)正小產(chǎn)權房屋將帶來一系列難以估量的復雜社會問題，18億畝的耕地紅線政策將被突破，國家無法有效實施城鄉(xiāng)發(fā)展規(guī)劃，還將失去出讓土地使用權帶來的巨大收益。有的學者更是提出，禁止小產(chǎn)權轉(zhuǎn)正有助于維護農(nóng)民對自有住宅的所有權，初步解決了返鄉(xiāng)農(nóng)民居無定所問題，有效地對抗了金融危機帶來的沖擊，如此等等。然而，我們也不應忽視相反的意見。

　　這些反對意見或可歸結(jié)為，既然農(nóng)村土地屬于村民集體所有，既然農(nóng)民擁有住宅的所有權，也當然有權對外轉(zhuǎn)讓房屋。農(nóng)民是否居無定所不該成為國家優(yōu)先考慮的問題，小產(chǎn)權轉(zhuǎn)正也未必當然沖擊18億畝耕地的紅線政策。這種相反意見無疑合乎于民事權利自由處分的原則，也得到了許多人尤其是小產(chǎn)權房屋購買者的支持。在現(xiàn)有政策和尊重民事權利自由處分原則之間，提出更有智慧、更加靈活的立法解決方案，是打破小產(chǎn)權僵局的重要視角。如果說小產(chǎn)權問題是我國獨有的問題，破解這一難題既要借鑒國外經(jīng)驗，也要重視發(fā)掘我國傳統(tǒng)上的習慣法資源。

　　對此，筆者認為，修改我國傳統(tǒng)的典權制度，或許有助于破解小產(chǎn)權難題。典權是我國傳統(tǒng)的習慣法制度，按照該制度，后代繼承了先人祖宅后不敢賣掉祖宅，以免背負出售祖宅的惡名。作為變通，繼承人可將祖宅出典給承典人，不僅獲得了不菲典價，還可隨時贖回典出的祖產(chǎn)。一般來說，典期可能有數(shù)年或者十年以上，唯在典期屆滿、出典人無法贖回時，承典人可將房屋收歸己有。在習慣法上，出典不是出售或者轉(zhuǎn)讓，出典人沒有喪失對于出典物的所有權，卻可獲得對應的典價；承典人沒有直接獲得房屋的所有權，卻可在絕典時獲得房屋所有權。

　　我國物權法應否規(guī)定典權，學者在起草物權法時爭議很多。三進三出之后，立法者最終放棄了典權入法的方案。筆者認為，如果典權只是傳統(tǒng)陋習，確實不該承認典權。然而，如果承認傳統(tǒng)習慣法中的優(yōu)秀因素并善加修正，不妨修正傳統(tǒng)典權制度，以服務于現(xiàn)代社會。如果人民法院承認典權的習慣法地位，即將農(nóng)民轉(zhuǎn)讓住宅類比于出典，將轉(zhuǎn)讓方毀約解釋為“回贖”，轉(zhuǎn)讓方毀約必須支付較高代價。這種做法不僅有助于穩(wěn)固農(nóng)民的房屋所有權，也有助于平衡小產(chǎn)權房屋買賣雙方的關系，更有助于在現(xiàn)有制度夾縫中公平處理小產(chǎn)權房屋的買賣糾紛。

　�。ㄈ~林 作者為中國人民大學教授、中國法學會商法學研究會副會長）