●蕭瀚(北京)

　　開(kāi)篇語(yǔ):為曾經(jīng)的苦難與未來(lái)祝福

　　中國(guó)自有憲法已將近百年，然中國(guó)之憲政建設(shè)尚待完成。蓋憲法這于憲政，猶如法治之于法制，其盛衰興廢，不獨(dú)受制于法律之制度，更取決于政制之安排、社會(huì)之結(jié)構(gòu)、公民之質(zhì)素與民眾之信仰。故修憲法雖易，行憲政實(shí)難。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——梁治平(《憲改譯叢》)總序

　　當(dāng)年的先賢諸公在技術(shù)層面上改革中國(guó)的時(shí)候，他們也非常敏銳地意識(shí)到了制度建構(gòu)在中國(guó)的重要性，因?yàn)樗麄儼l(fā)現(xiàn)光有一些單純的技術(shù)并不能真正地解決民族存亡問(wèn)題，技術(shù)離開(kāi)了制度的鼓勵(lì)和保障依然只是“淫巧小技”，不足為恃。甲午戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗整整刺激了一代人，有識(shí)之士發(fā)現(xiàn)中國(guó)之失敗決非偶然也非軍事力量的薄弱，根本原因還在于制度的腐朽所致，因此他們從西方的制度文明中找到了法律這一藥方，試圖改變中國(guó)。

　　從戊戌變法到民國(guó)潰亡，中國(guó)人用這一藥方試著解決民族存亡的危機(jī)，不用說(shuō)，其中的成敗得失酸甜苦辣非三言?xún)烧Z(yǔ)能說(shuō)得清道得明的。至于20 世紀(jì)下半葉，法律在中國(guó)大地上的命運(yùn)變成了一部血淚史、一部荒誕劇，直到80年代以后法律才真正地被重視。

　　具體地講，法律之所以在中國(guó)這塊土地上很難生長(zhǎng)，是因?yàn)橹袊?guó)人歷來(lái)都沒(méi)有獨(dú)立的法至上的意識(shí)，法只是權(quán)力的工具，在這一觀念背景下，法既得不到統(tǒng)治者的遵守也得不到民眾的信仰。在百年的中國(guó)法律史上，法律在很多時(shí)候給人的感覺(jué)是倚門(mén)自憐、無(wú)人問(wèn)津的尷尬形象。在統(tǒng)治者眼里，法律是他們自己磨打的一把快刀，在民眾眼里，它是一把懸在頭上的達(dá)摩克利斯之劍，偶爾希圖用以切菜，卻又是銹跡斑斑。

　　當(dāng)一個(gè)民族還沒(méi)有能力產(chǎn)生大量人格健全的人群時(shí)，革命的結(jié)局只能是悲劇的輪回，這是中國(guó)百年法律史給我們的啟示。

　　　　　　　　　　　　要待預(yù)備時(shí)，立憲已成灰

　　　　　　　　　　　　　　　　　——評(píng)清末預(yù)備立憲

　　當(dāng)光緒泣血瀛臺(tái)、六君子魂歸西天時(shí)，慈禧太后慶幸的是權(quán)力依然鞏固。國(guó)家大事對(duì)這個(gè)女人來(lái)說(shuō)只是微末小事，正如李敖所言，這是一種“自私而低能”的統(tǒng)治，但是畢竟大清國(guó)運(yùn)已危如累卵。到了1904年春，駐法使節(jié)孫寶琦上折奏請(qǐng)“立憲”：“吁懇圣明仿英德日本之定制為立憲政體之國(guó)�！�1905年周馥、張之洞、岑春煊也上書(shū)請(qǐng)求“立憲”：“欲圖自強(qiáng)，必先變法，欲變法，必先改革政體。為政之計(jì)，惟有舉行立憲，方可救亡�！蔽煨缱兎ǖ呐淹皆�世凱搖身二變，也成了堅(jiān)定的立憲派。

　　西太后在這一陣勢(shì)面前，終于決定派大臣出國(guó)考察政治。1905年9月24日，鎮(zhèn)國(guó)公載澤，戶(hù)部侍郎戴鴻慈，兵部侍郎徐世昌，湖南巡撫端方，商部右丞紹英五大臣分赴東西各國(guó)考察，但由于載澤和紹英在北京正陽(yáng)門(mén)火車(chē)站被革命黨人炸傷而未能成行。到12月2日，載澤，戴鴻慈，端方，尚其亨，李盛鐸方順利成行。次年夏秋之交，除了李盛鐸留比利時(shí)任使節(jié)外，其余四人均先后回國(guó)，并向清廷歷陳立憲之好和不立憲之弊，懇請(qǐng)清廷實(shí)行立憲。

　　四大臣的回國(guó)，一石激起千層浪，頑固派勢(shì)力反對(duì)甚殷，認(rèn)為立憲會(huì)造成皇權(quán)的削弱利于漢人養(yǎng)虎為患。針對(duì)他們的無(wú)知，載澤上書(shū)駁斥，他認(rèn)為君主立憲有三大好處，“一是皇位永固；二是外患漸輕；三是內(nèi)患可弭”。接著端方又連奏三折，鋪陳各國(guó)憲法并言必須立憲和厘定官制。君主立憲逐漸地占了上風(fēng)。

　　 1906年7月8日，廷臣會(huì)議討論是否實(shí)行君主立憲，立憲派與反憲派展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論，最后雙方妥協(xié)的結(jié)果便是有名的“預(yù)備立憲”。7月13日，清廷布詔，宣示實(shí)行預(yù)備立憲。并解釋搞預(yù)備立憲是因?yàn)椤傲�憲之事，既如是繁重，而程度之能及與否，又在難必之?dāng)?shù)，則不能不多留時(shí)日，為預(yù)備之地矣”，認(rèn)為中國(guó)民智未啟，不可貿(mào)然立憲，否則過(guò)于性急，易于造成大亂。清政府的這一決定是中國(guó)近百年憲政史上第一個(gè)有價(jià)值但也充滿(mǎn)了殘缺、訛誤的思想表現(xiàn)。

　　 1906年9月1 日，清廷頒詔“仿行憲政”，詔書(shū)的要點(diǎn)有三：第一及時(shí)仿行憲政，大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論，以立國(guó)家百年有道之基；第二，因目前百?gòu)U待興，民智未開(kāi)，故須改革官制以除積弊，廣興教育以啟民知，厘財(cái)備武，以資立憲之基；第三，待預(yù)備工作初具規(guī)模，再為妥議立憲之期，期限長(zhǎng)短俟機(jī)而定。

　　憲政有幾種形式，如果實(shí)行英國(guó)那樣的憲政制度，君權(quán)旁落，清廷實(shí)在心有不甘，因此日本的二元制君主立憲模式便自然受到青睞。根據(jù)清廷特派考察日本憲法政體的使臣達(dá)壽的報(bào)告，“以君主為權(quán)力之中心，故機(jī)關(guān)雖分為三，而其大權(quán)則統(tǒng)于一”，“君主實(shí)仍操裁可之柄”。其他如統(tǒng)率軍隊(duì)諸權(quán)，也無(wú)不操自天皇。因此，“非欽定憲法無(wú)以固國(guó)本而安皇室”。選擇日本模式，就滿(mǎn)洲貴族來(lái)說(shuō)，還有加強(qiáng)中央集權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要。鎮(zhèn)壓太平天國(guó)之時(shí)，兵權(quán)授于各省督撫，其后遂成慣例；而且，1860年后，漢人占總督的74%，占巡撫的81%。這種格局成了清廷的一塊心病。日本模式則可“復(fù)列圣之成規(guī)，收此統(tǒng)帥大權(quán)”。

　　此外，日本的成功和強(qiáng)盛對(duì)當(dāng)時(shí)的中國(guó)有極大的誘惑力，由此，不能不使得他們覺(jué)得日本模式是一條終南捷徑。此后的憲政改革秩序、憲法以及中央政府機(jī)構(gòu)的設(shè)置等都“事事步趨日本”。

　　頒詔立憲以后，清廷成立了“憲政編查館”和“資政院”及各省“咨議局”，其中憲政編查館起草憲法及起草或核議各項(xiàng)法律、章程、制度，1908年的《欽定憲法大綱》就出自這里。資政院和各省咨議局作為設(shè)立議院的基礎(chǔ)而設(shè)立，盡管直到1910年10月才召開(kāi)第一次常年會(huì)，但是這兩個(gè)機(jī)構(gòu)作為專(zhuān)制體制的破壞因素還是發(fā)揮了積極的民主化作用，為本世紀(jì)初年的中國(guó)民主化歷程立下汗馬功勞。雖然在清廷的強(qiáng)權(quán)下無(wú)法實(shí)現(xiàn)其全部的預(yù)想。

　　作為中國(guó)歷史上第一個(gè)憲法性文件，1908年的《欽定憲法大綱》是一個(gè)充滿(mǎn)了清廷在君權(quán)問(wèn)題上矛盾態(tài)度的文件，但是無(wú)論如何抓權(quán)不放，總還算是給臣民設(shè)定了一些權(quán)利，也限制了部分君權(quán)。反過(guò)來(lái)講，它離憲政的要求還很遠(yuǎn)，但在中國(guó)憲政歷史上畢竟邁出了艱難的一步。比如它規(guī)定：“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國(guó)，萬(wàn)世一系，永永尊戴”“臣民于法律范圍以?xún)?nèi)，所有言論、著作、出版、結(jié)社等事準(zhǔn)其自由”；“臣民非按法律所定，不加以逮捕、監(jiān)禁、處罰”等等，另外還有一些規(guī)定將司法權(quán)劃歸“審判衙門(mén)”，實(shí)際上是取消了皇帝的最高審判權(quán)。

　　由于立憲派出于策略的考慮而將憲政實(shí)質(zhì)上限制皇權(quán)的核心思想隱而不發(fā)，致使清廷是在被連哄帶蒙的狀態(tài)下，步入憲政的險(xiǎn)地，等到它一旦開(kāi)始按照憲政模式進(jìn)行運(yùn)作時(shí)，便發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)力處處受制，最終由于其認(rèn)清了立憲的目的而屢屢違“憲”去達(dá)到不放權(quán)的目的，致使這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)變成了結(jié)果上的欺騙，從而把自己送上革命的祭壇。

　　從多個(gè)不同的角度審視清末的這場(chǎng)有重大意義的憲政運(yùn)動(dòng)，看到更多的是悲劇的氣氛，中國(guó)憲政到底該作何種制度預(yù)設(shè)才是操作層面上最可行的方案?它對(duì)我們今天的憲政文化、憲政變革依然有參考抑或警示價(jià)值。

　　　　　　　　　　　變辮子易，變骨子難

　　　　　　　　　　　　　　　　　——評(píng)中華民國(guó)初期的幾個(gè)法令

　　 1912年1月，中華民國(guó)成立。孫中山成為南京臨時(shí)政府的臨時(shí)大總統(tǒng)。

　　在南京臨時(shí)政府存續(xù)的三個(gè)月里，孫中山先后發(fā)布了《保護(hù)人民財(cái)產(chǎn)令》《慎重農(nóng)事令》《禁止買(mǎi)賣(mài)人口令》《普通教育辦法》《報(bào)律》《勸禁纏足令》等一系列民事、行政、軍事等方面的法令。這些法令對(duì)于中國(guó)邁向自由、民主的目標(biāo)有重大作用——如果他們?cè)谖磥?lái)的歲月里真的被施行的話。但是同時(shí)，從南京政府的法令中依然可以看到與憲政制度和理念格格不入的本土文化中的遺留糟粕。

　　在清末民初的北大講壇上，曾經(jīng)有過(guò)一位學(xué)貫中西行為怪異的教授——辜鴻銘先生，辜鴻銘的特立獨(dú)行也許很讓人吃驚和奇怪，這里固然有作為一個(gè)文化保守主義者的偏好問(wèn)題，但我認(rèn)為其主要的原因并不見(jiàn)得就是這個(gè)因素。如果詳細(xì)地考察其言行，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)辜鴻銘的這些護(hù)短舉動(dòng)有很強(qiáng)的表演性，在我看來(lái)，辜的做法實(shí)在是對(duì)一種強(qiáng)求一律做法的反感和厭惡，國(guó)民政府不是限令剪辮嗎，老子就是不剪，你不是反對(duì)纏足嗎，我偏要提倡纏足，都反映了辜鴻銘是有意唱反調(diào)，他的心里未必就覺(jué)得留辮子好，也未必就認(rèn)為纏足有多好，只是因?yàn)橛X(jué)得自己的某種權(quán)利、某種自由被剝奪了，所以要奮起抗?fàn)帯?/p>

　　以孫中山為首的臨時(shí)政府所頒布的法令，有《禁煙令》《勸禁纏足令》《禁賭令》，都是為了取消和杜絕陋習(xí)的，但是在這些法令中，有一個(gè)《剪辮令》，不見(jiàn)得是為除陋習(xí)而發(fā)布。這說(shuō)到底是孫中山早年的民族主義思想在作怪，如果說(shuō)在籌備革命時(shí)，出于策略的需要而提倡打倒清政府，那是情有可原的，革命以后，依然抱著民族主義的立場(chǎng)，那顯然就是錯(cuò)誤的。剪辮是小事，但從民國(guó)政府的態(tài)度上卻能看到一些往往為人們忽略的本質(zhì)性的內(nèi)容。從這里，我們完全可以看出民國(guó)政府對(duì)自由所抱的態(tài)度。

　　近代啟蒙思想家中，除了嚴(yán)復(fù)、梁?jiǎn)⒊瑢?duì)自由有極其深刻的體認(rèn)和推崇之外，像孫中山等人對(duì)自由的認(rèn)識(shí)都是有偏差的，即使深刻如嚴(yán)復(fù)者也常常把自由僅僅看成刺激創(chuàng)造力的工具，而孫中山甚至認(rèn)為中國(guó)人太自由，這種認(rèn)識(shí)的偏差導(dǎo)致了給予人民自由這一極其關(guān)鍵的問(wèn)題上產(chǎn)生了誤區(qū)。

　　在中國(guó)歷代，自由從來(lái)就是有錢(qián)有勢(shì)人的專(zhuān)利，自由在他們那里完全是隨心所欲的獨(dú)有專(zhuān)利。當(dāng)然權(quán)勢(shì)擁有者其權(quán)力有大有小，隨心所欲的程度也相應(yīng)地有大有小，只要是在權(quán)力范圍之內(nèi)，他就可以隨意地侵犯別人的權(quán)利和自由。而一般的普通百姓在平常的生活中，總是被欺壓，被侵犯，并且找不到伸冤的門(mén)坎，這種憂(yōu)憤的郁積只有在一個(gè)兵荒馬亂、社會(huì)失控的時(shí)候才會(huì)釋放出來(lái)。因此一旦有機(jī)會(huì)，中國(guó)總是批量地生產(chǎn)暴民，復(fù)仇的快感籠罩他們的全身，阿Q的那句“我想什么就是什么”非常傳神地反映了人們這種無(wú)政府主義心理。

　　孫中山所看到的所謂中國(guó)人太自由并不是西方意義上的自由，而是西方文化所反對(duì)的無(wú)政府主義思想，因此，孫中山在誤解自由的同時(shí)也對(duì)它產(chǎn)生了恐懼感。

　　從孫中山的《剪辮令》中，我們無(wú)疑嗅到了政治上的不寬容氣息和對(duì)自由的粗暴剝奪。由于價(jià)值理念的偏差，民國(guó)政府在一系列問(wèn)題上矛盾百出誤區(qū)叢生(包括建國(guó)三時(shí)期理論、五權(quán)憲法等)，沒(méi)有把個(gè)體意識(shí)看得很重要，反而害怕個(gè)體意識(shí)會(huì)給國(guó)家?guī)��?lái)弊害，企圖以半專(zhuān)制的形式來(lái)推行民主思想、共和思想。西方緣于個(gè)體自由的一切質(zhì)素，在孫中山的眼里都只是工具，都只是為了達(dá)到國(guó)家強(qiáng)大的工具。

　　梁?jiǎn)⒊�的“新民論”，認(rèn)為“立新民”只是為了“立新國(guó)”，人在這里還是工具、手段，不可能比終極目的——建立更強(qiáng)大的國(guó)家更重要。在這個(gè)時(shí)候，當(dāng)一個(gè)政府一個(gè)領(lǐng)袖自以為是為了國(guó)家的利益考慮的時(shí)候，他便可以采取任何他(它)想采取的措施，包括對(duì)人民的奴役，只要他認(rèn)為這是國(guó)家利益的需要。他同樣沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，在制定憲法、建立政府等一系列問(wèn)題上，首先考慮的應(yīng)是怎樣設(shè)計(jì)才會(huì)使得公民的自由和權(quán)利免遭無(wú)端的侵犯和剝奪！

　　考慮到中國(guó)人的奴性太重，所以要用極端的方式去變革，這也是孫中山先生所宣講的一種理由。但是如果總以這種理由而實(shí)施強(qiáng)制措施，剝奪人民的基本權(quán)利和自由，那在專(zhuān)制的怪圈中循環(huán)便有了極大的可能。孫中山對(duì)中國(guó)國(guó)民性中放縱的成分過(guò)于警惕導(dǎo)致的這一思想誤區(qū)至今仍讓人深思。

　　　　　　　　　　　　小民非阿斗 何勞先生扶

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——評(píng)建國(guó)三時(shí)期說(shuō)

　　所謂建國(guó)三時(shí)期說(shuō)建立民主的共和國(guó)需經(jīng)歷“軍政，訓(xùn)政、和憲政”三個(gè)階段 ，這一理論設(shè)想脫胎于孫中山先生早期構(gòu)想的“軍法之治”、“約法之治”和“憲法之治”的建國(guó)方略。孫中山深切地感到革命以后必然會(huì)出現(xiàn)一個(gè)暫時(shí)失控的時(shí)期，因此要馬上走上憲政民主的道路是很困難的，由此才以軍法之治來(lái)穩(wěn)定社會(huì)，就是以極權(quán)的軍事化方式來(lái)獲得和平，徹底消滅守舊的頑固勢(shì)力。在這個(gè)過(guò)程完成以后，接著實(shí)行所謂的訓(xùn)政時(shí)期，在孫中山看來(lái)，軍政時(shí)期以后，人民還不會(huì)做主人，必須由革命黨人來(lái)訓(xùn)導(dǎo)他們，就像“伊尹訓(xùn)太甲”那樣。

　　對(duì)民眾素質(zhì)的了解，以及認(rèn)為中國(guó)人“野蠻自由”太多，“文明自由”不足，是孫中山先生設(shè)計(jì)“訓(xùn)政時(shí)期”的動(dòng)機(jī)。這就涉及到以黨治國(guó)的問(wèn)題�！耙�改造國(guó)家，非有很大力量的政黨是做不成功的；非有很正確共同的目標(biāo)，不能夠改造得好的。我從前見(jiàn)的中國(guó)太紛亂，民智太幼稚，國(guó)民沒(méi)有正確的政治思想，所以便主張‘以黨治國(guó)’”。孫中山還解釋了“以黨治國(guó)”的含義，大致是說(shuō)并不意味著以黨員治國(guó)，而是以黨奉行的主義去治國(guó)，當(dāng)然黨員中有治國(guó)之能者優(yōu)先考慮。

　　孫中山的訓(xùn)政思想，在他一生中并沒(méi)有得到身體力行的機(jī)會(huì)，倒是后來(lái)成為蔣介石借訓(xùn)政之名行獨(dú)裁之實(shí)的理論根據(jù)，從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，實(shí)因?yàn)樵摾碚摫旧淼娜毕輰?dǎo)致它的被扭曲。

　　任何一種新的治國(guó)理論當(dāng)其被運(yùn)用到治國(guó)實(shí)踐中的初始階段時(shí)，都有可能是不合國(guó)民習(xí)慣的制度與民情之間需要有一個(gè)磨合期。民眾是有愚昧的問(wèn)題，但是若不給他們憲政的實(shí)踐，那又怎么可能使他們完成從奴隸到主人的角色轉(zhuǎn)換？孫中山曾把人民比作阿斗，盡管并不是出于嘲諷而是出于關(guān)愛(ài)，但至少反映了他對(duì)民眾的不放心心理。正如王人博先生指出的：“在孫中山的思想深處，當(dāng)民權(quán)與富強(qiáng)這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)不能同時(shí)達(dá)到時(shí)，已潛藏著舍去或架空民權(quán)而追求‘強(qiáng)力政府’、‘一黨專(zhuān)政’這樣一種專(zhuān)制主義的危險(xiǎn)�！鳖櫆�(zhǔn)先生也曾有言：“革命家本身最初都是民主主義者，可是，如果革命家樹(shù)立了一個(gè)終極目的，而且內(nèi)心里相信這個(gè)終極目標(biāo)，那么他就不惜為了達(dá)到這個(gè)終極目的而犧牲民主實(shí)行專(zhuān)制。”

　　出于強(qiáng)國(guó)的目的，孫中山精心設(shè)計(jì)了他的憲政制度，其心血結(jié)晶就是“五權(quán)憲法”，即在立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)分立的基礎(chǔ)上，增加獨(dú)立的考試權(quán)和監(jiān)察權(quán)，孫中山認(rèn)為英國(guó)憲政和美國(guó)憲政都有弊病，一是無(wú)固定的官員考試制度，致使官員低能；二是無(wú)獨(dú)立的監(jiān)察制度，造成議員專(zhuān)制。而他認(rèn)為中國(guó)古代的御使臺(tái)制度(即監(jiān)察制度)和科舉制度(即官員選拔制度)中有可吸取的精華。因此將五權(quán)并列。

　　孫中山設(shè)計(jì)“五權(quán)憲法”的根本動(dòng)機(jī)是要?jiǎng)?chuàng)建一個(gè)“萬(wàn)能政府”，即是由人民中選出有杰出才能的人來(lái)管理國(guó)家，人民享有“選舉權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、復(fù)決權(quán)和罷免權(quán)”，人民雖然擁有這四項(xiàng)權(quán)利，但由于素質(zhì)太低，所以真正的行使權(quán)則必須有個(gè)代理人，孫中山稱(chēng)此為“權(quán)能區(qū)分”，把人民與政府的關(guān)系形象地比做阿斗與諸葛亮的關(guān)系。

　　在權(quán)能區(qū)分之后，在具體的憲政制度上，孫中山認(rèn)為國(guó)民的素質(zhì)太低，又太自由。因此需要對(duì)他們進(jìn)行制度束縛。因此，議會(huì)的力量應(yīng)該削弱，而行政的力量要加強(qiáng)，這一思路使他將監(jiān)察權(quán)從議會(huì)中分離出來(lái)；同時(shí)為了保證官員的高質(zhì)素又設(shè)置了獨(dú)立執(zhí)行考試權(quán)的考試院。孫中山把人民比做阿斗，但又要“人民當(dāng)皇帝”，這顯然是一種貴族意識(shí)的反映，給人民當(dāng)皇帝只是一種對(duì)人民的恩賜。因此他不相信國(guó)民大會(huì)的能力，而把主要權(quán)力劃給行政院和監(jiān)察院。在他不信任人民的基礎(chǔ)上，又設(shè)置了考試院，以對(duì)政府官員的素質(zhì)做最后的把關(guān)。如此，五權(quán)憲法的理論誤區(qū)是很?chē)?yán)重的，如國(guó)民大會(huì)沒(méi)有立法權(quán)，立法權(quán)由專(zhuān)門(mén)的立法院來(lái)行使，議會(huì)只能對(duì)立法院的立法進(jìn)行贊成或否決的投票；另外，國(guó)民大會(huì)也沒(méi)有監(jiān)察權(quán)，監(jiān)察權(quán)由監(jiān)察院獨(dú)立實(shí)行。這樣一來(lái)，國(guó)民大會(huì)實(shí)際上并沒(méi)有權(quán)利可言，即使各個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)如行政院、立法院、考試院、監(jiān)察院、司法院都要向國(guó)民大會(huì)負(fù)責(zé)，但由于國(guó)民大會(huì)在權(quán)能上的極大限制，這樣的規(guī)定就容易流于形式。

　　西方的憲政文明其主旨在于分權(quán)，各個(gè)權(quán)力主體的權(quán)限劃分是根據(jù)如何有效牽制而設(shè)置的。而五權(quán)憲法外加國(guó)民大會(huì)的四權(quán)模型實(shí)是為創(chuàng)制一個(gè)萬(wàn)能政府而設(shè)計(jì)，與西方的憲政理念剛好相反�？梢哉f(shuō)，五權(quán)憲法的體制是在中國(guó)這個(gè)以專(zhuān)制為特色的傳統(tǒng)土壤中生長(zhǎng)起來(lái)的。在近代中國(guó)，救亡圖存的念頭壓倒其他一切價(jià)值而成為重中之重，因此國(guó)人在吸收西方憲政文明的過(guò)程中，總是帶著功利的眼光去吸取其養(yǎng)分，但當(dāng)它的主旨不符合強(qiáng)國(guó)這一基本思路時(shí)，便會(huì)被篡改，美其名“不生吞活剝”，仿佛是真正的“中體西用”“洋為中用”。可是以人為本位的憲政制度主旨一旦降格為“用”的層面，那淮桔變橘便在意料之中了。

　　　　　　　　　　　　　有法可廢 無(wú)法無(wú)天

　　　　　　　　　　　　　　　　　　——廢除“六法全書(shū)”

　　 1949 年2月，中華人民共和國(guó)成立前夕，中共中央發(fā)布了《關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書(shū)與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，明確宣布了國(guó)民黨政府頒布的一切法律不再適用于將要建立的新中國(guó)，所謂的六法即憲法、行政法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法及相關(guān)的法律的總稱(chēng)。該指示發(fā)布后，在共產(chǎn)黨控制的土地上，即不再由法律來(lái)規(guī)范社會(huì)的秩序，而是由中共中央頒布的其他一些政策、指示等來(lái)規(guī)范，這種狀況一直持續(xù)到政權(quán)建立以后。

　　 1949年9 月29 日，中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議第一屆全體會(huì)議通過(guò)了起臨時(shí)憲法作用的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》，此后，除了1951年通過(guò)一部《婚姻法》之外，其他部門(mén)法如刑法、民法等一直到1979年以后才出臺(tái)。這其間，除了憲法換了好幾部，社會(huì)的各類(lèi)關(guān)系都是由政策、指示來(lái)解決的。

　　由于國(guó)民黨的殘酷統(tǒng)治，使得共產(chǎn)黨上下對(duì)其法律深?lèi)和唇^，一般民眾也是“苦秦久矣”。所以全國(guó)上下除了少數(shù)的知識(shí)分子尤其是法學(xué)家之外對(duì)于廢除《六法全書(shū)》是擁護(hù)的，當(dāng)然他們沒(méi)有想到“娜拉走后怎么辦”，沒(méi)有想到廢除舊法以后，新法是否能馬上制定出來(lái)，更不會(huì)想到的是，廢除舊法后多年居然沒(méi)有新法出臺(tái)，而只是靠隨時(shí)可以變更、撤消的政策來(lái)規(guī)范如此龐大的一個(gè)國(guó)家。

　　我們知道任何一種文化、制度，不管它多么腐朽沒(méi)落，總還有一定的可取之處。從這個(gè)角度來(lái)看，《六法全書(shū)》還是有一些法律能夠適用到新的社會(huì)機(jī)體中的，比如《民法》中的一些制度或者程序法中的一些具體制度。這些都是在一個(gè)法治國(guó)家中被普遍遵循的原則或制度，但是它們還是被廢除了，這意味著什么?

　　要建立一個(gè)共產(chǎn)主義的社會(huì)，自然要廢除資產(chǎn)階級(jí)時(shí)代的一切成規(guī)，因此“人民無(wú)權(quán)，獨(dú)夫集權(quán)”(共產(chǎn)黨對(duì)1946年《中華民國(guó)憲法》的評(píng)語(yǔ))的憲法首先得廢除；行政法是專(zhuān)門(mén)用來(lái)統(tǒng)治壓迫人民的最直接的工具，理應(yīng)廢除；舊的民法是建立在生產(chǎn)資料私有制、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的，在新的公有制社會(huì)中還有什么存在的必要？刑法是最典型的專(zhuān)制工具更無(wú)存在的必要了，基本法都被否定了，與之配套的程序法更無(wú)存在的必要了。皮之不存，毛將焉附？就在這么一套思路背景之下，《六法全書(shū)》的被廢除不僅理由充分，而且還很鼓舞人心。

　　法律在一個(gè)社會(huì)中，在一個(gè)歷史進(jìn)程中，它的變化一般情況下是漸進(jìn)的，是緩慢進(jìn)步的。法律本身是對(duì)社會(huì)秩序的規(guī)范，因此它有一個(gè)穩(wěn)定性和連續(xù)性的問(wèn)題，即使在新舊政權(quán)轉(zhuǎn)換過(guò)程中都會(huì)有連續(xù)性。但是1949年以后，這一連續(xù)性完全被斬?cái)�，這正是哈耶克曾指出的，實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，政府往往要宣布同一切傳統(tǒng)決裂。

　　對(duì)于中國(guó)這么一個(gè)經(jīng)濟(jì)落后、文化落后的國(guó)家來(lái)講，法制剛剛處于啟蒙階段，就被無(wú)情地掃進(jìn)歷史的垃圾桶里，在緊接的將近30年的時(shí)間里，中國(guó)人只知道有政府的文告、政策、首長(zhǎng)的指示、主席的語(yǔ)錄……

　　　　　　　　憲法與憲政：

　　　　　　　　　　　　　一字之差，天壤之別

　　　　　　　　　　　　　　　——評(píng)50年來(lái)的四部憲法

　　經(jīng)過(guò)8000多人兩個(gè)多月的討論，又經(jīng)全國(guó)1.5億多人兩個(gè)月的討論，1954 年9月20日，全國(guó)人大一屆一次會(huì)議經(jīng)討論后一致通過(guò)，這就是被許多法學(xué)家認(rèn)為是我國(guó)歷史上第一部社會(huì)主義類(lèi)型的憲法，即“五四憲法”。

　　該憲法確認(rèn)的基本原則主要是人民民主原則和社會(huì)主義原則。但它能夠在各方面都保持一份冷靜和平和的心態(tài)，沒(méi)有太多陳義過(guò)高的規(guī)定，而且對(duì)于非共產(chǎn)黨力量也能以寬容的心態(tài)對(duì)待。正是在這部憲法中，首先規(guī)定了以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改進(jìn)，這多少反映了那個(gè)時(shí)代的認(rèn)識(shí)水平，但由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)專(zhuān)制從而引發(fā)各方面的專(zhuān)制，這也是當(dāng)初始料未及的。

　　 1954年憲法頒布以后，1955年就完成了社會(huì)主義改造，但是這一過(guò)程的完成不是靠法制，而是靠行政手段。由于以千千萬(wàn)萬(wàn)的人的財(cái)產(chǎn)及各項(xiàng)權(quán)利的被損害為代價(jià)，1954年的憲法實(shí)際上并沒(méi)有落到實(shí)處，公民的權(quán)利并沒(méi)有被真正地被重視和保護(hù)。

　　“文革”期間，在中央文革小組的把持下，四屆人大一次會(huì)議通過(guò)了第二部憲法即1975年憲法，這部憲法總共才30條，結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，條文疏漏，許多提法都是政治詞匯，不是法律術(shù)語(yǔ)。同時(shí)這部憲法還取消了“公民在法律上一律平等”的原則，減少了公民許多的權(quán)利，這部憲法無(wú)論從哪個(gè)角度來(lái)講都是一部極其糟糕的法律，是中國(guó)憲政史上的一出“滑稽劇”。

　　“文革”結(jié)束以后，華國(guó)鋒政府收拾局面，“待從頭起”。1978年3月5日經(jīng)五屆人大通過(guò)1978 年憲法，這部憲法去掉1975年憲法中的“全面專(zhuān)政”的提法，恢復(fù)了檢察院的建置，但它充分肯定了文化大革命，堅(jiān)持“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”的提法。可以說(shuō)是徒具憲法之名，不具憲法之實(shí)。

　　經(jīng)歷了多年的挫折之后，中共中央也意識(shí)到?jīng)]有法制的保障，國(guó)家的建設(shè)難以走上正軌。適應(yīng)改革開(kāi)放的時(shí)代背景，1982 年12月4日，經(jīng)全國(guó)人大五屆五次會(huì)議通過(guò)新的憲法，即1982年憲法。該憲法經(jīng)1988、1993及1999年修改以后，至今依然使用。新憲法的特色是強(qiáng)調(diào)以建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的理論為指導(dǎo)，集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)；發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制；指導(dǎo)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制和政治體制改革。無(wú)論在體例上還是在具體的實(shí)施上，1982年憲法都是四部憲法中最成功的一部。

　　 50年來(lái)，尤其是在前30年間，中國(guó)有過(guò)憲法。但是，作為普通的公民，是否就一定有了憲法上規(guī)定的自由或權(quán)利？有了憲法，但是憲法不一定就是人民——由公民組合而成的人民自己能夠掌握和實(shí)施的。當(dāng)憲法沒(méi)有一整套的憲政制度與之配套運(yùn)作的話，憲法上的條文又怎么可能得到落實(shí)？憲法并不代表憲政，有了憲法，并不表明就必然會(huì)有制度化、具體化的憲法體制。當(dāng)一個(gè)國(guó)家的憲法答應(yīng)給人民的權(quán)利，卻無(wú)法在現(xiàn)實(shí)中去尋找，人們就無(wú)法把握自己的今天，無(wú)法按照常情和常理關(guān)注自己切身的生活，對(duì)未來(lái)除了幻想以外，難有準(zhǔn)確的估計(jì)。

　　歷史的進(jìn)步總要遭遇曲折，在中國(guó)這種曲折往往更多。但是，以法治國(guó)——以真正的法律意識(shí)治理國(guó)家——的邏輯力量是不可逆轉(zhuǎn)的。我們注定要前進(jìn)，也正在前進(jìn)。

　　“憲政”百年啟示錄

　　我們開(kāi)始使用法治一詞，我們也已討論憲法、憲政一類(lèi)術(shù)語(yǔ)，這就清楚地表明：我們正朝著法治或憲政的道路上走，盡管走得有點(diǎn)費(fèi)力、有些搖晃、遲鈍緩慢，但畢竟是在前行而不是后退。

　　歷史或法律專(zhuān)業(yè)研究人員用非常沉重的語(yǔ)氣告訴人們：中華民族一直都想朝著這條路走，但這條路荊棘叢生、陷阱密布、濕滑泥濘、難以通行。為此，整整折騰、徘徊了大約一百年。然而，今天我們必須走下去。

　　實(shí)際上，我們沒(méi)有別的道路可以選擇，只有這條路可走。這是一條活路，其余的全都是死路。

　　我們這一代人必須勇敢地肩擔(dān)起歷史的重大責(zé)任，必須無(wú)愧于這塊土地和這個(gè)民族。我們絕不能在這個(gè)責(zé)任面前退縮，我們必須跨出一些堅(jiān)實(shí)有力的步子，為后世子孫奠定自由、幸福、安全的牢固基礎(chǔ)。

　　為此，我們必須著手做些什么？

　　國(guó)民的自治能力必須得到提高：人性必須恢復(fù)，良知必須喚醒，個(gè)人尊嚴(yán)必須捍衛(wèi)，基本自由必須保障，義務(wù)教育必須落到實(shí)處，底層百姓的不公平負(fù)擔(dān)必須徹底取消，貧富懸殊的不合理鴻溝必須填平，貧困必須救助，失業(yè)者必須得到最大限度的重新安置。

　　公共權(quán)力的合法根基必須建立：全民公決機(jī)制必須啟動(dòng)運(yùn)行，民意必須成為合法權(quán)力的唯一源泉，任何代議機(jī)構(gòu)的代表及行政首領(lǐng)必須由普選產(chǎn)生，所有公共權(quán)力機(jī)構(gòu)及其官吏必須全部置于陽(yáng)光下，一切公共職位必須平等地向全體國(guó)民開(kāi)放，任期制必須貫徹始終，貪贓枉法、徇私舞弊等罪惡行為必須嚴(yán)厲打擊。

　　還有：必須開(kāi)始建設(shè)多元社會(huì)，必須敦化風(fēng)俗，必須尊重信仰，曾長(zhǎng)期遭受凌辱壓榨的人必須獲得物質(zhì)賠償，從而逐漸減少對(duì)社會(huì)的敵視或仇恨，一直被愚弄欺騙的人必須得到精神撫慰、由此慢慢增加智識(shí)增強(qiáng)自信，必須要求各國(guó)給予司法協(xié)助以便全數(shù)追回腐敗官僚階層犯罪集團(tuán)轉(zhuǎn)贓國(guó)外的巨額財(cái)富，日趨惡化的社會(huì)治安狀況必須得到改善，社會(huì)秩序必須加以維護(hù)。這就是擺在我們面前的工作。而這些僅僅是最基本、拓荒性的工作。(原載<<南風(fēng)窗>>)